• De frégates en galères

Il s'agit d'une institution financière luxembourgeoise qui opère comme chambre de compensation. Autrement dit, elle assure la bonne fin de transactions financières entre parties, ce qui la conduit à manipuler d'importantes liquidités. Une activité privilégiée pour le développement de pratiques de blanchiment d'argent. L'intérêt des juges français vient de ce que les retro-commissions litigieuses ont pu être déposées auprès de Clearstream sur les comptes de bénéficiaires peu scrupuleux. Leur attention a été aiguisée par une liste de comptes dont ils ont opportunément reçu copie en juin 2004 par voie de CD-ROM et de lettre anonyme.

Là commence l'affaire Clearstream bis, qui occupe aujourd'hui la presse et les élites politiques.

En effet, le listing - comme l'on dit - généreusement, mystérieusement, et anonymement adressé aux juges - selon une tradition nationale que le monde nous envie - fait état de comptes suspects, aux noms ou pseudonymes choisis, de diverses personnalités du monde politique et des affaires ; en particulier celui de Nicolas Sarkozy. Les magistrats instructeurs se convainquent rapidement que les personnalités citées sont étrangères à l'affaire des frégates. Il s'en suit que leur présence dans le listing vise à leur compromission. Ce qui appelle l'ouverture d'une seconde information aux fins de déterminer si la fourniture des informations ne constitue pas une dénonciation calomnieuse.

A l'occasion de l'instruction, les magistrats auditionnent, et découvrent que des enquêtes ont été menées sur lesdits listings par des institutions en charge de la sûreté du territoire. On s'agite aujourd'hui pour déterminer l'ordonnateur desdites enquêtes, et leur finalité. Nicolas Sarkozy a notamment fait valoir que leurs résultats étaient connus des plus hautes autorités de l'Etat, qui n'en ont pas transmis les résultats aux juges compétents. Les développements récents font bruisser la presse de rumeurs sur une éventuelle perquisition à l'hôtel Matignon. Mais à quelle fin ?

L'audition du premier ministre ou de ses collaborateurs ne saurait être justifiée par la simple édification morale des juges. Il s'agit de recueillir des informations utiles à la manifestation de la vérité concernant une infraction ; en l'occurrence, la dénonciation calomnieuse.

  • La dénonciation calomnieuse

Elle est prévue par l'article 226-10 du Code pénal :

"La dénonciation, effectuée par tout moyen et dirigée contre une personne déterminée, d'un fait qui est de nature à entraîner des sanctions judiciaires, administratives ou disciplinaires et que l'on sait totalement ou partiellement inexact, lorsqu'elle est adressée soit à un officier de justice ou de police administrative ou judiciaire, soit à une autorité ayant le pouvoir d'y donner suite ou de saisir l'autorité compétente, soit aux supérieurs hiérarchiques ou à l'employeur de la personne dénoncée, est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende."

1) Quel est le fait de nature à entraîner des sanctions ?

Il s'agit de la perception de commissions occultes, qui peuvent caractériser un recel d'abus de biens sociaux.

2) En quoi le listing constitue-t-il une dénonciation ?

C'est que la dénonciation peut être opérée par "tout moyen". La mise ne scène destinée à faire peser le soupçon caractérise une dénonciation au sens de l'article 210-6. Il ne fait guère de doute que l'insertion au sein du listing de pseudonymes, dont la sophistication et la subtilité ébaudissent le lecteur du Club des cinq, caractérisent la dénonciation "par tout moyen".

3) Qui est l'auteur de l'infraction ?

Celui qui l'a commise directement, mais également, qui a donné des instructions à cette fin. Aussi bien, si l'enquête devait révéler que l'établissement du listing et l'envoi de celui-ci a été réalisé sous ordre, tous les participants seraient passibles des peines prévues.

4) Mais encore faut-il que la dénonciation soit "calomnieuse".

Autrement dit, le fait dénoncé doit être faux, partiellement ou complètement. Ce qui pose quelques problèmes théoriques et pratiques. La détermination de la vérité ou de la fausseté d'une infraction appartient, de principe, à celui qui juge de cette infraction. Or, il est demandé ici à un juge tiers, juge de la dénonciation, de se prononcer sur la vérité ou la fausseté de du recel d'abus de bien sociaux. Cela fleure son conflit de compétence.

Le deuxième alinéa de l'article 226-10 précise que le juge de la dénonciation calomnieuse est tenu par la décision des juges du fait dénoncé. Mais cette exigence ne vaut qu'en cas de décision effective, et ne s'applique pas lorsque l'infraction dénoncée n'a pas donné lieu à un jugement. Dans tous les autres cas - ordonnance de non lieu, classement sans suite - le juge de la dénonciation est libre de sa décision.

Ainsi, au cas où Nicolas Sarkozy aurait fait l'objet d'un jugement pour recel d'abus de biens sociaux, le tribunal compétent en matière de dénonciation calomnieuse devrait aligner sa position sur celle du jugement rendu en matière de recel (relaxe ou condamnation). Mais, comme Nicolas Sarkozy n'a pas été poursuivi pour recel, les magistrats seront libres d'apprécier le caractère calomnieux de la dénonciation.

5) Passons enfin sur le critère de la "spontanéité" de la dénonciation, d'appréciation difficile, mais qui ne sera probablement pas utilement invoqué dans l'affaire, et concluons brièvement.

S'il était avéré que l'auteur (ou les auteurs) du listing et de son envoi pouvai(en)t être découvert(s) dans l'entourage du premier ministre, l'ensemble des participants pourraient se voir convaincus de dénonciation calomnieuse. C'est dans ce cadre, et pour établir l'origine des documents litigieux, que les juges pourraient être amenés à enquêter à l'hôtel Matignon.

  • Les faux

On apprend encore ce jour par voie de presse, que Nicolas Sarkozy souhaiterait que les juges d'instruction soient saisis d'une instruction complémentaire pour "faux, usages de faux et complicité".

Il s'agit des articles 441-1 du Code pénal :

"Constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d'expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques."

Le faux peut être caractérisé par l'altération du listing des titulaires de comptes de Clearstream. Que le support en soit informatique ne change rien à l'affaire. Celui qui ordonne la fabrication du faux est considéré comme auteur de l'infraction, au même titre que celui qui a personnellement établi le document litigieux.

Le faux doit avoir des "effets juridiques". Qu'est-ce à dire ?

Il s'agit en principe de faire la preuve d'un droit. En poussant l'analyse, on peut dire que c'est le cas, puisque le listing vise à établir que Nicolas Sarkozy était titulaire d'un compte auprès de Clearstream. Cependant, l'établissement du droit en question ne saurait être invoqué en guise de préjudice. Mais le texte précise qu'il suffit au document de contenir des allégations mensongères ayant des effets juridiques pour que l'infraction puisse être caractérisée. Ainsi, un "faux" qui constituerait une "preuve" aurait un "effet juridique" au sens de l'article 441-1 du Code pénal.

Ce serait une application originale en matière pénale - mais pas invraisemblable, s'il faut en croire un arrêt du 6 décembre 1973 ; le document frauduleux constituerait un faux au sens de l'article 441-1 en cela qu'il peut entraîner des effets à caractère pénal. L'analyse peut paraître bien peu orthodoxe, mais pourquoi pas ?

Ou plutôt, pourquoi s'essayer à une analyse bien extensive, alors que l'infraction de dénonciation calomnieuse couvre opportunément les faits rapportés ?

Les peines encourues ne peuvent justifier l'intérêt de la partie civile. Outre les raisons morales, l'infraction de faux emporte une condamnation maximale de trois années d'emprisonnement, contre cinq annés en cas de dénonciation calomnieuse.

Pas davantage l'hypothèse d'un faux en écritures publiques ou authentique n'est-elle applicable à la présente hypothèse. En effet, le listing résulte des écritures privées de Clearstream. Le "compte" n'est jamais que l'inscription d'un créancier dans les écritures comptables. Il s'agit donc, au mieux, d'un faux en écritures commerciales.

La perplexité gagne. Mais quelques hypothèses peuvent être faites.

1) L'usage de faux, d'abord. La jurisprudence distingue l'établissement du faux, de son usage. Ainsi, celui qui aurait profité du faux établi par autrui, pourrait se rendre coupable de l'infraction d'usage de faux. Mais qu'est-ce que "l'usage ? La loi ne l'a pas défini, de sorte que toute utilisation de la pièce en vue d'un effet juridique caractérise "l'usage" au sens de l'article 441-1 du Code pénal. Ainsi en va-t-il de la production d'un faux en justice. Peut-on imaginer que l'effet juridique résulte dans un acte administratif, telle qu'une demande d'investigation ? Ce serait, me semble-t-il, une application très extensive, et discutable de la notion d'usage de faux.

2) On peut imaginer encore que certains ont participé à l'établissement du faux. D'autres l'ont utilisé en l'adressant aux magistrats instructeurs. Seuls ces derniers seraient passibles de l'infraction de "dénonciation calomnieuse". L'hypothèse du faux permettrait d'atteindre ceux dont l'activité s'est limitée à la falsification du listing sans participer à sa transmission aux autorités judiciaires.

3) Dernière hypothèse - mais on peut m'en suggérer d'autres - de nouveaux éléments sont apparus à la connaissance de la partie civile. A défaut de certitude, ses conseils peuvent s'efforcer d'anticiper ou de forcer la découverte d'éléments. Par exemple, la dissimulation par certaines autorités publiques de leur rôle dans l'affaire peut avoir impliqué la falsification de documents, voire d'écritures publiques. Dans ce cas les faux ne préjudicieraient pas directement au Ministre de l'intérieur, ce qui expliquerait qu'il sollicite les autorités judiciaires sans initier l'action publique par la voie de la plainte avec constitution de partie civile.

En quoi, pour conclure, si l'on en juge par le jeu innocent des victimes de cette trouble affaire, toute surprise n'est pas à exclure.