La Chambre rouge estime que le délai de deux ans est "déraisonnable".

Or l'article 2, 2 b) de la Convention 158 OIT prévoit qu'une période d'essai peut-être imposée au salarié, si elle est d'une durée "raisonnable". La Cour semble[1] donc se fonder sur ce texte pour écarter la qualification de période d'essai de la période litigieuse.

Autrement dit, la CNE est un contrat de travail à régimes de rupture successifs[2]. Il s'agit donc de vérifier si le régime de la rupture prévu par le CNE est conforme aux règles du licenciement. Brutalement, si ce n'est pas une période d'essai, c'est l'exécution normale du contrat de travail, avec les garanties qui en accompagnent la rupture.

A cet égard, la Cour juge que le régime mis en place "prive le salarié de l'essentiel de ses droits en matière de licenciement, le plaçant dans une situation comparable à celle qui existait antérieurement à la loi du 13 juillet 1973 dans laquelle la charge de la preuve de l'abus de la rupture incombait au salarié".

Une explication s'impose. Avant 1973, la rupture était libre et il appartenait au salarié d'en contester la licéité. L'employeur, donc, devait alléguer d'un motif, mais le juge se refusait à en contrôler le caractère réel et sérieux. De la sorte, le salarié devait faire la preuve contraire, ce qui n'était pas des plus aisés.

Mais pourquoi le législateur ne pourrait-il pas revenir au régime ancien ?

Parce que, selon la Cour - et la dépêche - "Cette régression va à l'encontre des principes fondamentaux du droit du travail".


C'est un peu court. Quels sont ces principes ?

A dire vrai, il n'existe rien de tel qu'un principe d'accroissement des protections du salarié qui soit opposable au législateur. Et si les juges s'en sont tenus à cette déclaration, on peut grogner au défaut de motifs.

Mais la lecture de la Convention OIT donne tout de même un peu de grain à picorer.

En effet, l'article 4 impose l'existence d'un motif "valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service".

Mais ce n'est pas tout.

L'article 9 explique que le salarié ne doit pas "supporter seul la charge de prouver que le licenciement n'était pas justifié". En conséquence de quoi, le contrôle de la réalité du motif suppose que la charge de la preuve incombe à l'employeur - ce qui est le régime actuel du licenciement en France. A défaut, les autorités de contrôle[3] doivent être habilitées "à former leur conviction quant aux motifs du licenciement au vu des éléments de preuve fournis par les parties et selon des procédures conformes à la législation et à la pratique nationales."

Autrement dit, l'une et l'autre des parties doivent fournir au juge les preuves de leurs allégation. L'employeur doit donc fournir au juge les preuves des motifs qu'il invoque pour licencier le salarié.

De surcroît, l'article 7 prévoit que le salarié doit être en mesure de faire valoir ses observations devant l'employeur lorsqu'un motif personnel fonde le licenciement.

Or, l'ordonnance du 2 août 2005 sur le CNE ne prévoit nulle protection particulière pour le salarié de ce point de vue.

On peut donc estimer que le régime du CNE ne répond pas aux exigences de la Convention OIT.


Ce qui ne règle pas le problème.

En effet, l'application des textes de source internationale en droit interne est rien moins qu'évidente. J'en passerai les raisons pour épargner le lecteur, mais il n'est pas certain que toutes les dispositions de la Convention OIT s'imposent au juge national.

Et si la Cour de cassation[4] a reconnu l'application directe les articles 2, 2, b, et 11 de la Convention, rien n'assure qu'il en irait de même pour les autres dispositions. Rien ne dit le contraire, il est vrai.

Autrement dit, en cas de pourvoi en cassation, il n'est nullement certain que la cour suprême maintienne l'analyse - du moins, celle que l'on a pu induire - de la Chambre rouge.


Dernière remarque :

La cour d'appel se pique également de répondre à l'argument du gouvernement sur la finalité du CNE : la lutte contre le chômage.

Dans la lutte contre le chômage, la protection des salariés dans leur emploi semble être un moyen au moins aussi pertinent que les facilités données aux employeurs pour les licencier.

Il est pour le moins paradoxal d'encourager les embauches en facilitant les licenciements.

Il est un fait que la finalité d'un texte est souvent invoquée par l'autorité publique pour justifier des atteintes au droits des particuliers. C'est notamment le cas dans le droit de la Convention européenne des droits de l'homme, qui autorise les États à s'ingérer dans les droits et libertés des individus, dès lors qu'ils peuvent justifier d'un intérêt suffisant.

Le problème de la réponse de la Cour d'appel n'est pas tant qu'elle se saisisse des motivations du législateur, mais qu'elle en apprécie l'opportunité.

Car le contrôle des finalités de la loi suppose une certaine réserve du juge. Il ne lui appartient pas, en particulier, d'apprécier l'opportunité d'une mesure. Ce serait une forme d'atteinte à la séparation des pouvoirs, et l'on pourrait parler ici de "gouvernement des juges", sans que l'expression souffre de sa vulgarisation journalistique : il y a gouvernement des juges lorsque ceux-ci substituent leur appréciation à celle dont le législateur est investi dans sa mission.

Sauf le respect des droits fondamentaux, celui-ci bénéficie d'une marge d'appréciation[5] au sein de laquelle il exerce son monopole de décision.

En guise d'illustration spéculative : le législateur est maître de la politique pénale, et il lui appartient de la définir en excluant, par exemple, l'excuse de minorité en cas de récidive pour faits de violence. On peut imaginer que certains trouvent la mesure inefficace, mais il n'appartient pas au juge de se prononcer sur ce point.

De la même façon, la lutte contre le chômage relève des prérogatives du Parlement - et de l'administration ; aussi bien le juge ne peut s'ingérer dans l'évaluation de l'efficacité des mesures. Et c'est heureux, si j'en juge par la qualité des considérations économiques avancées par la Cour[6].


Cela suffira-t-il pour promettre l'arrêt à la cassation.

Rien n'est moins sûr.

Certes, les termes de la décision peuvent justifier la critique de la Chambre sociale. Mais il n'est pas certain - et c'est même fort improbable - que les motifs tirés de l'efficacité de la lutte contre le chômage servent à asseoir l'arrêt de la Cour d'appel.

Autrement dit, les motifs litigieux méritent peut-être cassation, mais ils ne sont pas nécessaires pour justifier la décision de la Cour d'appel. Ils sont alors dits : "surabondants".

On peut donc imaginer un : "abstraction faite des motifs surabondants, justement critiqués pas le moyen".


Notes

[1] Je rappelle que je n'ai pas le texte.

[2] Comme je l'avais analysé à l'origine. En cette période de décadence des valeurs morales - les miennes - je cède à l'immodestie après avoir été vaincu par la frivolité.

[3] En France, le juge.

[4] Soc. 29 mars 2006. Merci à Dimitri Houtcieff. Rien, semble-t-il, depuis cette décision.

[5] Selon les termes en usage à la Cour EDH.

[6] En passant, une inflexion sensible de la courbe du chômage en France est postérieure à la loi de 1973 ; le changement de législation n'explique sans doute pas tout, mais on ne peut l'exclure tout à fait.