Le divorce par consentement mutuel fait l'objet d'une procédure gracieuse et non pas contentieuse[1].

Cela signifie que la procédure de divorce ne procède pas d'un litige. Les parties s'accordent sur la dissolution du lien matrimonial, et forment une requête conjointe, aux fins de voir le divorce prononcé.

Mais il ne faut pas en conclure que le juge n'a rien à y faire. C'est que le mariage n'est pas une affaire privée, loin s'en faut. S'il l'était, on devrait admettre les unions conclues par contrat simple, en fin de dîner sur un coin de nappe.

Et ce qui commence en mairie s'achève au Palais.

Aussi bien, le divorce souffre-t-il du contrôle du juge. Celui-ci doit constater la volonté des parties, et homologuer la convention qui règle les effets du divorce. En particulier, l'exercice de l'autorité parentale sur les enfants.

C'est le sens de l'article 232 du Code civil applicable au divorce par consentement mutuel :

Le juge homologue la convention et prononce le divorce s'il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé.

Le juge aux affaires familiales - c'est bien lui - doit vérifier que le consentement des époux au divorce est réel, libre et éclairé. Autrement dit, il exerce un contrôle sur la volonté de rompre le lien matrimonial.

Ceci n'implique pas qu'il connaisse des causes du divorces ; elles n'appartiennent qu'aux époux. La procédure de divorce par consentement mutuel a pour fonction de ne point révéler les brisures du couple ; d'où qu'elles viennent. Un "divorce pour cause secrète", a pu écrire Jean carbonnier.

Le contrôle que doit exercer le juge n'est pas purement formel. Il s'agit de former sa conviction. Il appartient donc aux parties requérantes de faire la preuve de la réalité de leur volonté. A tout le moins le juge doit-il s'en assurer[2].

Ne crions pas à l'immixtion : ce contrôle est nécessaire pour écarter les répudiations déguisées, dont on sait qu'elles prospèrent en nos provinces.


Toujours est-il que cette exigence justifie que le juge entende les parties séparément et réunies, comme en dispose l'article 250 du Code civil :

La demande en divorce est présentée par les avocats respectifs des parties ou par un avocat choisi d'un commun accord. Le juge examine la demande avec chacun des époux, puis les réunit. Il appelle ensuite le ou les avocats.

Et pour les entendre, il doit les convoquer ; c'est l'article 1092 du nouveau Code de procédure civile :

Il convoque chacun des époux par lettre simple expédiée quinze jours au moins avant la date qu'il fixe pour leur audition. Il avise le ou les avocats.


- Et alors ?, haussez-vous les épaules.

Rappelons cependant que l'alinéa 2 de l'article 67 de la Constitution fait obstacle à ce que le Président de la République fasse l'objet d'une quelconque procédure, pénale, civile ou administrative :

Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite.


- Quel problème ?, poursuivez-vous, armé de suspicion devant l'étendard brandi de la Constitution.

Et bien, chers bons lecteurs, les actes d'instructions ne se limitent pas aux seuls actes exercés, en matière pénale, par le juge d'instruction. L'instruction existe en matière civile. Et le nouveau Code de procédure civile consacre aux mesures d'instruction le sous-titre II du Titre consacré à l'administration judiciaire de la preuve.

Au titre des mesures d'instruction, les expertises, l'interrogation de témoins, la réception d'attestations, par exemple. Mais également "entendre les parties"[3]. Autrement dit, l'audition des parties constitue une mesure d'instruction au sens du NCPC.

Et ce n'est pas le caractère gracieux de la procédure qui prive le juge de son pouvoir, loin s'en faut. Ne pouvant compter sur le secours du litige, il doit procéder d'office aux investigations qui lui semblent nécessaires à la régularité de la procédure[4].


Il me semble donc que le caractère gracieux de la procédure de divorce par consentement mutuel, loin d'écarter l'hypothèse de mesures d'instructions, les impose. C'est même le devoir fait au juge d'entendre les parties et de s'assurer de la réalité et de l'intégrité de leur consentement.

Aussi bien, je vois mal comment la procédure de l'article 250 du code civil pourrait échapper aux prévisions de l'article 67 de la Constitution, privant ainsi le chef de l'état et son épouse de la possibilité de divorcer par consentement mutuel pendant la durée de son mandat. Sauf, peut-être, à rompre hors de France, mais avec la possibilité d'une fraude à la loi.

Je ne vois pas davantage que l'une des trois autres procédures de divorce se dérobe à l'empire de l'article 67[5].

De sorte que le juge saisi devrait surseoir à statuer jusqu'à la fin du mandat du Président, plus un mois.

Et c'est ainsi que le privilège de procédure dont bénéficie le Président de la République peut l'enchaîner fort sûrement dans la vertu matrimoniale.


Notes

[1] L'article 1088 le dit : " Le divorce par consentement mutuel relève de la matière gracieuse."

[2] il s'agit bien d'un devoir ; l'office du juge, dit-on parfois, pour marier devoirs et pouvoirs.

[3] C'est l'effet de l'article 181 du nouveau Code de procédure civile : "Le juge peut, au cours des opérations de vérification, à l'audience ou en tout autre lieu, se faire assister d'un technicien, entendre les parties elles-mêmes et toute personne dont l'audition paraît utile à la manifestation de la vérité."

[4] L'article 27 du NCPC dispose que : "Le juge procède, même d'office, à toutes les investigations utiles. Il a la faculté d'entendre sans formalités les personnes qui peuvent l'éclairer ainsi que celles dont les intérêts risquent d'être affectés par sa décision."

[5] Idem des diverses mesures provisoires qui doivent faire l'objet d'un ordre du juge. Voyez ce précédent billet.