Les cadres d'une société commerciale française avaient agi en référé contre la société Wikimedia aux fins de voir supprimer le contenu d'une page du site Wikipedia et d'obtenir une provision sur indemnisation.

Certains d'entre eux soutenaient que la page litigieuse leur prêtait des préférences sexuelles, portant en cela atteinte à leur vie privée ; une autre faisait valoir la diffamation dont elle faisait l'objet. Ceci contre la société Wikimedia, intimée ès qualité d'hébergeur au sens de la loi sur la confiance dans l'économie numérique du 24 juin 2004.


La procédure de référé a pour objet le prononcé de mesures "provisoires", comme en dispose l'article 484 du Nouveau Code de procédure civile :

L'ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d'une partie, l'autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n'est pas saisi du principal le pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires.

Sans développer par trop, il faut souligner que cette procédure ne vise pas à régler le litige sur le fond. Il s'agit principalement de prendre d'ordonner des mesures conservatoires en l'absence de contestation sérieuse, ou de faire cesser un trouble "manifestement illicite". Dit autrement, la procédure de référé vise à éviter que la situation ne s'aggrave.

Elle ne se substitue en aucune manière au jugement au principal, et le rejet des demandes d'une partie ne signifie nullement que celles-ci ne seront rejetées lors du procès au fond.

En sorte qu'il est vain et trompeur de déduire d'une ordonnance de référé l'issue d'un litige sur le fond ; non plus que d'en déduire un état du droit substantiel, comme s'y adonne Le Monde.


En l'espèce, les parties avaient trois demandes[1]. La cessation de la publication des propos litigieux, la constatation d'une obligation née de la constatation de la responsabilité civile de Wikimedia et l'allocation d'une indemnité provisionnelle.


Le juge rappelle d'abord le statut de l'intimé : la société Wikimedia.

Cette dernière avait été assignée en qualité d'hébergeur au sens de l'article 6. I de la loi LCEN, et non comme "éditeur". Autrement dit, elle n'assure qu'une activité "stockage". Toutes choses étant égales par ailleurs, tout se passe comme si l'assignation visait Telecom Italia, hébergeur du site lemonde.fr, pour le contenu du journal en ligne.

Mais attendu que les parties conviennent que c'est en qualité de prestataire d'hébergement que la fondation Wikimedia se trouve assignée aux fins de faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication en ligne, au sens des dispositions de l'article 6.I.8 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004. Qu'elle soutient n'intervenir nullement dans le choix ou le contenu des services, qui appartient, selon ses explications à la communauté des bénévoles ; que suivant le procès verbal de constat dressé les 24 et 25 septembre 2007, il est précisé que la fondation "n'exerce pas de rôle ou de contrôle éditorial", et que l'association Wikimedia France "n'a pas de rôle éditorial".

Il s'agissait donc ici de s'intéresser au retrait des données litigieuses et les conséquences d'un éventuel retard. Or, comme on le verra, la différence de qualification emporte l'application de règles différentes.

Rien ne dit au reste que lors du jugement au fond, la question du contrôle éditorial de Wikimedia France ne sera pas discutée. Mais elle n'a pas été soulevée ici.


Le premier problème auquel était confronté le juge était celui du retrait du contenu litigieux ; réglé d'une pichenette par l'attendu suivant.

Attendu en premier lieu qu'il n'est pas sérieusement contestable ni contesté qu'au jour de l'audience le contenu mis en cause avait été retiré ; que cette juridiction appréciant les demandes au jour où elle statue, celle qui tendait à le retirer de l'historique du site Wikipedia n'a plus d'objet.

Bref, il est inutile de retirer un contenu qui n'existe plus.


Le second problème intéressait la mise en cause de la responsabilité civile de l'hébergeur.

Celle-ci se trouve engagée, aux termes de l'article 6.I.2 de la loi du 24 juin 2004, lorsqu'elle a connaissance du caractère illicite des contenus ou si, les connaissant, elle a tardé à les rendre inaccessibles.

[les hébergeurs] ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.

Il s'agit donc de déterminer quand la société Wikimedia avait eu connaissance de l'illicéité des contenus.

Le juge note tout d'abord que les hébergeurs ne sont pas astreints à une obligation générale de surveillance, de sorte que leur connaissance des faits litigieux ne peut être présumée. Il appartient donc au demandeur d'en rapporter la preuve.

Il en irait différemment de l'éditeur d'un site ; ce qui donne tout son sel à la distinction évoquée plus haut[2]. Ce dernier, par hypothèse, connaît le contenu des pages qu'il publie. Aussi bien, s'il devait être retenu au fond que Wikimedia France a la qualité d'éditeur, l'exigence de la connaissance de l'illicéité ne serait plus nécessaire, et sa responsabilité plus aisément engagée.

En tout état de cause, l'information de l'hébergeur se déduit nécessairement de la notification en les formes[3] qui leur est faite. Or, note le juge, un simple courriel non revêtu des mentions obligatoires ne saurait avoir le caractère d'une notification au sens de la loi de 2004.

En particulier, note le juge, l'atteinte à la vie privée tirée de l'exposé de l'orientation sexuelle d'une personne suppose de connaître la position de la personne désignée à cet égard. Ou, si vous préférez, ce n'est pas parce que j'allègue sur ces pages de l'homosexualité de Laurent Gloaguen que je viole l'article 9 du Code civil[4].

Aussi bien le juge peut-il conclure ;

Il n'apparaît donc pas avec toute l'évidence devant s'imposer à cette juridiction appelée à prendre des mesures à caractère provisoire que la responsabilité de la fondation Wikimedia s'est trouvée engagée.

Traduction pour Le Monde : non seulement la connaissance par l'hébergeur des faits litigieux n'est pas rapportée de façon certaine, mais l'atteinte à la vie privée n'est pas nécessairement caractérisée. De sorte qu'il appartiendra à la juridiction saisie au principal de statuer[5].

Autrement dit, le juge des référés ne se prononce pas sur la responsabilité de Wikimedia. Et conclure à l'irresponsabilité constitue une bête erreur de lecture[6].


Le troisième problème intéresse l'allocation d'une indemnité à titre provisionnel.

Il s'agissait en l'occurrence de déterminer si les mesures de retrait prises par Wikimedia des propos litigieux avaient été ou non "promptes".

En ce cas, le juge pouvait accorder des indemnités à titre provisionnel à valoir sur la condamnation définitive au principal.

"Provisionnel", car l'indemnité accordée s'impute sur la somme qui sera accordée au principal. Mais il ne s'agit, en tout état de cause que d'une mesure provisoire et susceptible d'être renversée lors du jugement de fond.

Compte tenu de cette possibilité de principe, le référé-provision est soumis à une condition stricte, comme en dispose l'article 809 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile :

Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

Le juge observe à cet égard que l'incertitude qui pèse sur la date de connaissance des faits litigieux rend la question de la promptitude du retrait "sérieusement contestable", ce qui interdit l'allocation d'une indemnité provisoire.


En résumé, donc, voilà ce qu'on doit retirer de la décision du juge :

1. - La qualité d'hébergeur de Wikimedia n'a pas été discutée par les parties. On ne peut donc la déduire de l'ordonnance de référé.

2. - Jusqu'à notification dans les formes, la connaissance d'un contenu illicite doit être prouvé par le demandeur. Ce qui appelle un jugement sur le fond.

3. - La simple allégation de l'homosexualité d'une personne ne suffit pas à caractériser l'atteinte à la vie privée. Ce qui appelle un jugement sur le fond.

4. - En l'absence de certitude sur la date de connaissance d'un fait par un hébergeur, on ne peut conclure à la promptitude de sa réaction.

5. - En aucune façon le juge n'a-t-il écarté la possibilité de la mise en cause de la responsabilité civile de Wikimedia sur le fondement de l'atteinte au droit des parties.


Et pour conclure :

Tout n'est certainement pas permis sur internet. De surcroît, les erreurs peuvent y être corrigées, comme le démontre aisément cette affaire.

En revanche, dans le domaine de la presse papier[7], les contre-vérités et les approximations les plus médiocres fleurissent sans que rien n'y fasse.


On lira avec profit les considérations mi goguenardes, mi amères d'Erasoft, sur l'Amphi Duguit, duquel je tiens le lien vers le texte de l'ordonnance.

On lira également l'agacement de Paxatagore et les analyses de Somni sur la qualité d'hébergeur.


Notes

[1] J'écarte une demande fantaisiste fondée sur l'identification de l'auteur des propos litigieux.

[2] A noter que le statut du blogueur au regard des commentaires postés par des visiteurs peut apparaître, de ce point de vue, incertain. Une décision de fond sur la présente affaire serait donc bienvenue.

[3] ce sont les formes établies par l'article 6.I.5 de la loi du 21 juin 2004.

[4] En particulier parce qu'il s'en prévaut publiquement.

[5] En passant, le juge des référés prend la précaution de signaler que les préférences sexuelles des requérants demeurent inconnue ; une précaution dont s'affranchit joyeusement le Monde, tout à son oeuvre de dénonciation vindicative : "Cette constatation inquiétante est renforcée par le jugement du tribunal de grande instance de Paris qui, le 29 octobre, a débouté des plaignants dont la vie privée, en l'espèce leurs préférences sexuelles, avait été dévoilée sur Wikipedia."

[6] Au passage, il ne s'agit pas que d'une ignorance du droit car l'ordonnance est claire. Je penche pour la distraction et la désinvolture.

[7] Et ce n'est pas l'article d'Astrid Girardeau, dans Libération-écrans qui infirmera le propos (jugement un peu brutal, comme me l'ont fait remarquer des lecteurs) contient encore des imprécisions et sources de confusion pour le lecteur. Cette dernière a contacté votre serviteur, qui s'est fait un devoir de lui présenter ses points de désaccord. On verra ce qu'il en advient. Edit du 9 novembre : Suite à une correspondance intense, l'article d'Astrid Girardeau a été modifié : ce dont je tire une leçon positive.